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政策建议

双边投资协定中争端解决机制的形式选择* ——基于 1982-2013 年中国签订双边投资协定的定量研究

作者:陈兆源、田野、韩冬临来源:武汉大学经济外交研究中心日期:2015-09-03浏览:101次

 



【内容提要】资本全球化大量流动的背景下,对国际投资协调机制的需要日益凸显。作为对其多边机制尝试受挫的替代,双边投资协定成为调节与规范对外直接投资的主要手段,在国际投资协调中占据重要地位,中国亦成为缔结双边投资协定最多的国家之一。作为协定中承诺将如何被实现的程序性保障,争端解决机制的形式选择被视为双边投资协定研究的重要议题。由于对东道国为缔结协定所需付出的国家间缔约成本重视不够、对国家自主性与国家异质性的忽略,既有的研究在一些整体推断上可能是误导性的,且对市场规模较大的东道国或缺乏解释力。在修正既有研究的基础上,作者以1982 年至2013年中国签订过的134份双边投资协定为样本进行了计量研究,并进一步区分了中国作为东道国和母国的情况。作为东道国,中国能在一定程度上缓解母国的授权压力;作为母国,中国在“走出去”的过程中愈发注重保护海外投资利益,但并未运用自己的经济权力来使得他国接受更多国际授权的争端解决机制。研究结果对理解中国外交的特质与在此议题上的行为特征是启示性的。

 

 一、引言

       全球对外直接投资(FDI)的持续大量流动及其结构的转变是当代各经济行为体相互依赖更加紧密、国际政治经济秩序发生变化的重要体现。2013年,全球 FDI 估计值为1.45万亿美元。且在2012年,发展中经济体吸纳的FDI首次超过发达国家,占FDI流动额的52%。[2]外资对中国的重要性以及中国对外资的吸引力也有目共睹。2013年,中国接受外资超过1200亿美元,为1990年的35倍。同时,中国加快实施“走出去”战略步伐,在世界最大对外投资国中排名由 2010年的第6名上升至2013年的第3名,中国2013年对外投资数额超过1000亿美元,为1990年 121倍。[3]

       随着FDI的大量流动,投资领域的国际争端迅速增加。据统计,近30年来提交国际投资争端解决中心(ICSID)的案件增长率远大于提交给世界贸易组织(WTO)的案件增长率。[4]争端解决机制(dispute settlement mechanism,DSM)[5]是双边投资协定(Bilateral Investment Treaties,BITs)中的核心条款 在不同的双边投资协定中,关于争端解决机制形式的条款具有很大的差异性,特别是在对国际组织的授权上。哪些因素会影响双边投资协定中争端解决机制的形式选择,是我们将加以研究的问题。

       迄今为止,中国学者针对双边投资协定中争端解决机制的研究几乎全部集中在法学领域,[6]且以案例为主,尚未有学者对中国双边投资协定中涉及投资者与缔约国间争端解决机制的有关文本进行过系统梳理;中文世界对双边投资协定中争端解决机制背后的政治经济机制研究也亟待起步。即使在英文世界中,国际关系视域下有关双边投资协定中争端解决机制的理论成果相对而言也比较缺乏,将其作为单独研究问题的文献更是屈指可数。在梳理和修正既有研究的基础上,本文将以1982年 2013年中国签订过的 134 份双边投资协定为样本,对影响争端解决机制形式选择的影响因素进行定量分析。

本文共分六个部分。 第一部分是引言。 第二部分讨论了双边投资协定在全球的扩散与中国的融入。第三部分将双边投资协定中的争端解决机制进行分类,并对中国签订过的双边投资协定展开描述性分析。第四部分考察了既有为数不多的国际政治经济学视角下的相关研究,并对其提出三个方面的修正意见。第五部分基于这134 份双边投资协定运用计量方法对有关的假说进行实证检验。第六部分是结论。


                                                     二、双边投资协定的全球扩散与中国融入

在全球化背景下,FDI对一国经济发展的重要性不断增长,但投资者需要东道国政府有效保护其产权。正如查尔斯·利普森(Charles Lipson)指出的:“政治情境直接影响了外商投资的价值。实际上,东道国能够事先或事后改变外商投资的产权。”[7]正是这些投资的风险和不确定性使国际投资协调机制变得重要起来。 20 世纪 70 年代,发展中国家主导通过的建立国际经济新秩序的联合国相关决议中已然提出要保护和 促进外商投资。[8]然而,与国际贸易领域不同,国际投资领域中并不存在全球性协定。1995 年,WTO成员方签署的《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs)成为乌拉圭回合 谈判的最后成果之一,被视为 WTO 法律体系的有机组成部分。TRIMs旨在促进投资自由化,并禁止对待外商投资的歧视性政策,但其明确将此限制在与货物商品有关的投资措施上,[9]故鼓励和保护效果较为有限。经济合作与发展组织(OECD)在20世纪90年代曾经试图协商拟定《多边投资协定》(MAI),但终因各国分歧较大,未达成一致而搁浅。[10]全球性国际投资协调机制的构建落入低潮。

作为对多边机制的一种替代,双边投资协定成为调节与规范FDI的主要手段。 双边投资协定是两国之间签订的国际法意义上的书面协定,其目的在于促进和保护签约国彼此之间的投资活动。[11]学术界所指的双边投资协定主要是签订的包括国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇、争端解决机制等问题在内的一系列与投资双方密切相 关的协定。自第一份双边投资协定于1959年在联邦德国与巴基斯坦之间签订以来,[12]其扩散与日俱增。20 世纪 90年代,平均每年有超过 100份新的双边投资协定签 订(图1)。 目前,该双边网络已覆盖180个经济体,总计约2857份,[13]其中大约55%在资本缺乏的东道国与资本充裕的母国之间缔结。[14]中国作为缔结双边投资协定最多的国家之一,已与至少123个国家签订过相关的双边投资协定,[15]且正在积极寻求同美国、欧盟在投资领域取得相应进展。

世界范围内,双边投资协定的扩散大致可分为三个阶段:1959年至1989年为温和扩散阶段,1990年至1999年为高速扩散阶段,2000 年至今为减速扩散阶段( 图 1) 。这种基于客观数量变化特征所进行的阶段划分并未存在多少争议。对双边投资协定扩散的总体机制,学者就双边投资协定在克服时间不一致性( time⁃inconsistency) 进而增强东道国承诺可信性这一机制上基本达成共识,[16]但对双边投资协定为何呈现出三种不同速率的扩散仍存在分歧。一种观点认为双边投资协定的扩散速率与新自由主义政策的扩散速率有关,[17]另一种观点认为双边投资协定的扩散速率与竞争压力和经济压力有关,东道国在世界银行贷款收紧、国家间 FDI 竞争愈发激烈、经济形势恶化时更倾向于签订双边投资协定。[18]这对于解释发达国家与发展中国家之间的双边投资协定是有启示性的,但却无法有效解释发展中国家之间的这类“奇怪的双边投资协定”,而20世纪90年代高速扩散阶段的主体便是这类双边投资协定。在史利维迪亚·詹德亚拉(Srividya Jandhyala)等学者看来,“奇怪的双边投资协定”应被归因于理性效法(rational emulation)或规范串联(norm cascade)。[19]

 

中国自1982年与瑞典签订第一份双边投资协定之后,其数量以平均每年 4.2 份的速率增长,据不完全统计,截至 2015 年 1 月,中国至少已与 123 个国家签订过134份双边投资协定(图 2),其扩散情况与世界范围内的整体情况基本相符,[20]但也存在一些区别,如 2000 年后中国双边投资协定的签订并未直线下降,在 2001 年和 2005 年 等年份还出现了相当程度的增长,这或许与 2001 年中国将“走出去”上升为国家战略 有关。[21]作为对贝思·西蒙斯( Beth A. Simmons) “经济压力”机制的存疑,我们注意到,中国签订双边投资协定的年度峰值出现时人均国内生产总值(GDP)增长率均呈上升势头,一个表现即峰值年份人均 GDP 增长率高于前两年的对应指标。[22]

 

       中国签订双边投资协定的对象国主要集中在欧洲(45 份)、亚洲(40 份)和非洲(30 份)(图 3),这与中国的自由贸易协定(FTA)伙伴国的分布相比更加突破了地缘限制。[23]从发展程度来看,中国双边投资协定的对象国在1992年前以发达国家居多,之后中国与发展中 国家之间的双边投资协定签订日益增加(图 4)。[24]这一方面固然有詹德亚拉等所谓“理性效法或规范串联”的原因,即中国希望通过签订更多的双边投资协定来传递启动市场经济改革的信号;但另一方面的原因同样不可忽视,即随着中国经济的快速增长以及国家相应政策的变化,对外投资的内生动力大大提升,其他发展中国家便成为理想的投资对象。

                       

          

 

三、双边投资协定中的争端解决机制

       既有的双边投资协定文本中,关于争端解决的条款存在明显的差异性,这将直接影响缔约方及相关投资者之间的互动。不同于部分学者关于双边投资协定统一性与固定性的假定,[25]越来越多的法学及国际关系领域的学者强调了这些差异并发现其中许多条款的表述往往建立在逐一具体的谈判之上。[26]值得注意的是,国际法学者汤姆·金斯伯格(Tom Ginsburg)、苏珊·弗兰克(Susan D. Franck)等将双边投资协定中的争端解决机制作为一个重要方面单列出来,研究其影响或其设计。[27]国际关系学者西蒙斯、托德·阿利(Todd Allee)和克林特·佩恩哈特(Clint Peinhardt)等将允许投资者通过包括第三方仲裁在内的可选择的法律手段寻求由东道国所造成损失的赔偿作为双边投资协定中最具有革命性的方面,并将争端解决机制视为双边投资协定的中心议题。[28]虽然大多数双边投资协定都对国民待遇、最惠国待遇、公平与公正待遇等做了同等承诺,但作为表明这些承诺将如何被实现的程序性保障,争端解决机制却存在显著差别。

     (一)双边投资协定中争端解决机制的分类

几乎所有的双边投资协定都为投资争端的解决提供了仲裁方案与规则。[29]依其将仲裁权让渡给国际机制的多少,可将双边投资协定中的不同争端解决机制进行定序排列。底端为通过协商或国内司法解决。多数双边投资协定在投资者与缔约国之间争端发生时,通常会先采取非司法的( nonjudicial) 争端解决程序,规定一定时限的冷静期用于阐明事实,[30]即友好协商。若在此期间内未能解决,则允许当事方将争议提交给包括缔约国法院在内的相关仲裁机构。这意味着非常低的法律授权。由于缺乏国际第三方 仲裁,争议方对任何解决提议都保持着合法的灵活性,而这也正是外交手段的品质特征。[31]相应条款如:“一、缔约一方与缔约另一方投资者之间产生的与投资相关的任何争议,应尽可能通过协商友好解决。二、如争议自争议任何一方提出之日起 6 个月内未能通过协商友好解决,则应将其提交给:(一)作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院;或......”[32]中端为依照双边投资协定协商的具体程序,通过设立专设仲裁庭(ad hoc arbitra tion court)解决。这类专设仲裁庭采取逐案设立的方式,其程序自行制定,多数参考联 合国国际贸易法委员会( UNCITRAL) 仲裁规则或国际投资争端解决中心( ICSID) 仲裁规则。仲裁庭若在规定期限内未能最终组成,常求助于中立的第三方,如ICSID秘书长、国际法院院长,指定首席仲裁员。[33]仲裁庭的裁决以多数票做出,且是终局的,对双方均要求有约束力,在发布仲裁报告后则解散。这类专设仲裁庭较之于协商或国内司法解决具有更多授权。相应条款如:“三、如涉及征收补偿款额的争议,在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决,可应任何一方的要求,将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序,本款规定不应适用。四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立:争议双方应各任命一名仲裁员,该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命,首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内,仲裁庭尚未组成,争议任何一方可提请国际法院院长做出必要的委任。五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照联合国国际贸易法委员会仲裁规则。六、仲裁庭的裁决以多数票做出。裁决是终局的,对争议双方具有约束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。”[34]

顶端为通过国际常设仲裁机构解决。这类机构最常见的是ICSID。ICSID是 1965年依据《 解决国家与他国国民间投资争端公约》建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构,[35]具有很强的专业性,且为所有投资仲裁机构中唯一集中化的国际组织。争端一旦进入ICSID的仲裁程序,则对仲裁庭的组成、裁决的解释、修改和撤销、诉讼费用等方面具有一整套详尽的程序,[36]这不仅提高了该机制的法律授权程度,也降低了投资者与缔约国双方解决争端的司法成本。 据统计,2013年55%的投资者与缔约国间争端由ICSID受理,[37]投资者借助 ICSID 的频率为其他各仲裁机构的 7 倍 以上。[38]此外,ICSID 隶属于世界银行集团,为其增添了附加的“制度庄严(institutional gravitas) ”,[39]这增强了那些未来希望争取世界银行援助及通过其筹措资金的国家遵守判决的动力。因此,这类常设仲裁机构相较专设仲裁庭具有更多授权。相应条款如:“二、如果争议在争议一方将争议通知争议另一方六个月内未能通过磋商解决,缔约各方同意根据投资者的选择将争议提交:( 一) 作为争议一方的缔约方国内有管辖权 的法院;( 二) 依照一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《 关于解决国家与他国 国民投资争端的公约》设立的‘解决投资争端国际中心’。一旦投资者将争议提交相 关缔约方国内有管辖权的法院或‘解决投资争端国际中心’,对上述两种程序之一的选择应是终局的。三、仲裁裁决应是终局的并对争议双方具有拘束力。 缔约各方承诺 根据其国内法规执行裁决。”[40]

因此,根据各类争端解决机制对国际组织授权的大小,投资者与缔约国间争端解决机制可定序排列为协商或国内司法、专设仲裁庭、常设仲裁机构。[41]

(二) 中国双边投资协定中争端解决机制的形式选择

作为缔结双边投资协定最多的国家之一,中国在所签订的双边投资协定中需要确定投资争端的解决机制,为了比较全面地描绘中国已签订双边投资协定中争端的解决机制的选择,本文选取了三方面变量。[42]

第一,事先同意(consent)国际仲裁。这要求缔约双方在协定中明确同意将争端 提交至某个特定的解决争端的国际仲裁机构。这种事先的同意有助于加速争端解决 的进程并限制缔约国的拖延。事先同意国际仲裁取1,否则为0。

第二,争端解决机制的可选途径。由于国内法院这一渠道在每份双边投资协定中 都有列出,故此处不再计入。此处的可选渠道包括以下三种情况:其一,参照ICSID或联合国国际贸易法委员会等规则设立的专设仲裁庭。其二,常设仲裁庭,如ICSID、国际法院常设仲裁庭(PCA)等。其三,设在开罗、斯德哥尔摩、新加坡等的地区性仲裁中心,如斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)。其他条件不变,可选途径越多,则投资者有效地提出要求的选择范围也越大。根据具体可选渠道的数量多少取值。

第三,争端解决机制的授权程度。在前文基础上,本文以协定中是否包括且如 何包括ICSID为标准将争端解决机制的授权程度进行定序,分为 0-2 定类有序的三种取值:0代表相应条款中不包含任何可使用ICSID解决的争端,1代表 ICSID 作为至少两种国际仲裁途径之一被使用,2代表ICSID作为唯一一种国际仲裁途径被使用。[43]

通过对中国签订过的134份双边投资协定的争端解决机制进行系统梳理(表1) ,我们发现在中国签订的双边投资协定中,明确声明缔约各方同意将争端提交国际仲裁的仅限于荷兰(2001 年)、比利时-卢森堡经济联盟(2005年)、墨西哥(2008年)、瑞士 (2009年)。但值得注意的是,多数争端解决机制在提交国际仲裁时更加强调投资者 的意愿。在争端解决机制的可选渠道中,多数双边投资协定为1至2个,其中多为只包含专设仲裁庭、只包含常设仲裁机构、既包括专设仲裁庭又包括常设仲裁机构三种情况。在争端解决机制授权程度中,平均值为 0.66,这与阿利和佩恩哈特数据库中的统计结果类似,即中国属于最少授权给ICSID的国家之列,分值为0.51。[44]但通过截至2006年的不完全数据库,我们可以看出近年来中国对ICSID的授权有了明显增加。

那么中国与他国签订双边投资协定时,哪些因素将会影响争端解决机制的形式选择? 换言之,哪些因素将使缔约双方在面临投资争端时更倾向于授权国际制度而非国内机构来加以解决,这便是下文将要着力探讨的问题。

 

四、争端解决机制选择的影响因素

现有关于双边投资协定的研究主要分为两类:双边投资协定签订的原因和结果、[45]双边投资协定签订的文本不同的原因和结果。本文主要探讨的是双边投资协定签订的文本不同的原因,具体关注文本中对争端解决机制的形式选择。对双边投资协定中争端解决机制的研究多数采用的是法学视角,集中探讨了争端解决机制的分类与运转。[46]近年来,极少数政治学家则对其差异背后的机制进行了分析。[47]其中,以阿利与佩恩哈特的研究最具代表性。这些研究加深了我们对争端解决机制形式选择的理解,但仍存在一些缺陷和不足。鉴于这些缺陷和不足,本文相应地对其进行了修正。

(一) 关于影响因素与影响机制的既有研究

在双边投资协定中,缔约双方通常为资本相对缺乏的东道国与资本相对充裕的母国。然而,东道国与母国的身份界定并不是绝对的。在同一时间点,针对不同国家,某国可以既为东道国又为母国;在不同时间点,针对同一国家,某国可以既为东道国又为母国;在同一时间点,针对同一国家,尽管某国可能既接受投资又输出投资,然而通常这种情况下资本的流入或输出将呈现某种主导状态,因而可假定其仅为东道国或母国中的一方。[48]签订双边投资协定时,尽管具体缔约方不同,但东道国与母国之间往往存在着彼此不同但各自稳定的偏好,即东道国希望尽可能少地向国际制度授权从而减少主权让渡,这使其在争端解决机制的形式选择上通常对国际仲裁尤其是将争端提交ICSID持排斥态度;而母国希望尽可能多地向国际制度授权从而减少投资风险,这使其通常对国际仲裁尤其是将争端提交ICSID持支持态度。

然而不得不注意的是,东道国和母国的这种偏好并不是一成不变的,因为双方 面临着权衡选择。在某种程度上,东道国会为吸引更多的母国投资而愿意提高接 受ICSID的倾向性,母国也会为在东道国获取更多可预期的利润而降低使用 ICSID 的倾向性。 这使得在双边框架内逐份签订的投资协定面临着关于争端解决机制形式选择的讨价还价,简言之,面临着是否且如何同意将投资争端提交 ICSID 的讨价还价。

在区分东道国与母国偏好的基础上,阿利与佩恩哈特从影响东道国政府偏好的因素、影响母国政府偏好的因素、母国与东道国政府的相对议价能力这三方面构建框架,提出了一系列可检验的假说并进行了实证检验。

第一,东道国的国家主权敏感度。例如,有过西方国家殖民经历或刚完成独立的 国家,通常会更加珍惜新建立的自主权,往往对国家主权议题敏感度越高。采用东道国是否新近独立对此因素做出检验,可得如下假说:

假说1:东道国如果是新近独立的,则对国家主权越敏感,越不倾向于使用 ICSID。

第二,东道国的经济形势。当东道国国内经济形势较为恶劣时,为吸引 FDI 从而缓解国内经济压力,东道国可能愿意同意在双边投资协定中使用 ICSID 解决争端,以增强对外国投资者的承诺可信性,促进 FDI 流入。采用东道国人均GDP 增长率对此因素做出检验,可得如下假说:

假说2:东道国人均 GDP 增长率越低,即处于越不利的经济形势,越倾向于接受 ICSID。

第三,东道国对外部经济的依赖程度。东道国对外贸和外援的依赖程度较大时更为脆弱,故其更有动力在条款中纳入ICSID,通过与其依赖方的偏好保持一致且传递有效治理的信号来强化母国及其他经济行为体的信心。采用东道国外贸占GDP的比重、世界银行的援助和贷款占GDP的比重对此因素做出检验,可得如下假说:

假说3:东道国外贸和外援依赖程度越大,即处于越脆弱的外部依赖,越倾向于接受ICSID。

第四,东道国政府的“锁定”动机。一些东道国的领导人出于“缚住继任者手脚”的考虑会降低对ICSID的敌意。因此,在右翼领导人执政时,更有动力将 ICSID 纳入双边投资协定中,这一方面缘于其对开放经济的偏好,另一方面也缘于其左翼竞争者对外资有更大的违约风险。故可得如下假说:

假说4:东道国政府为右翼时,其锁定动机越强,越倾向于接受 ICSID。

第五,母国国内利益集团。提倡使用 ICSID 的国内利益集团出于自身利益及偏好的考虑,会促使母国政府采用更加积极的举措将ICSID纳入争端解决机制。 采用母国国内具有全球影响力的跨国公司数量、国内法治程度对此因素做出检验,可得如下假说:

假说 5:母国国内有全球影响力的跨国公司数量越多、国内法治程度越高,则投资领域法律化的利益集团势力越强,越倾向于使用 ICSID。

第六,东道国的承诺可信性。当东道国承诺可信性较低时,母国将面临更大的不确定性,这将促使母国对争端解决机制产生更高的授权要求。反之亦然。采用东道国 法治程度、东道国政权持续时间、东道国行政人员约束程度等指标对此因素做出检验,可得如下假说:

假说 6:东道国法治程度越高、政权持续时间越长、行政人员约束程度越高,则其承诺可信性越高,母国越可能降低使用 ICSID 的倾向性。

第七,与东道国的特殊关系。当母国面对有特殊关系的东道国时,为避免对双边 友好传统造成损害,会减少使用 ICSID 的倾向性。采用缔约双方是否具有殖民关系、同盟关系对此因素做出检验,可得如下假说:

假说7:两国具有殖民关系、同盟关系,则双方可能具有某种友好传统,母国越可能降低使用 ICSID 的倾向性。

第八,母国与东道国政府议价能力的非对称性也会对争端解决机制的选择造成影响。一般而言,若母国的经济实力远优于东道国,谈判结果越可能与母国的倾向保持一致。由此得出如下假说:

假说8:母国与东道国总 GDP 的比值越大,则母国相对于东道国政府的议价能力越强,越倾向于使用 ICSID。

阿利和佩恩哈特在文中运用 1966 年至 2006 年间签订的 1473 份双边投资协定作为样本对以上假说进行了计量检验,发现东道国新近独立,外贸与外援依赖程度,母国国内跨国公司、法律化利益集团,母国与东道国存在特殊关系,母国与东道国非对称议价能力等因素对 ICSID 的使用倾向具有显著影响。[49]

西蒙斯在其文中运用阿利和佩恩哈特的数据进一步研究了双边投资协定中争端解决机制的形式选择,在经济周期的视角下对其做了补充。西蒙斯补充验证了假说2,发现东道国签订双边投资协定时若处于较为不利的经济形势,则会大大增加其争端 解决机制中将争端提交国际仲裁而非国内法院的条款出现的概率。[50]通过控制变量,西蒙斯还进一步验证了东道国与母国之间偏好的差异,[51]发现母国民主程度越高(假说5)、母国与东道国间发展程度差距越大,越倾向于纳入国际仲裁条款(假说8)。[52]

阿利和佩恩哈特在其更近的一篇文章中,将上述机制进一步分成权力与偏好、自缚手脚、理性设计三种解释路径。[53]权力与偏好解释强调国内利益集团(假说4 和假说5)、两国议价能力(假说8)的影响;自缚手脚解释强调东道国法治程度、行政人员约束程度等与承诺可信性相关因素(假说6)的影响;理性设计解释强调不确定性、执行问题对争端解决机制选择的影响,其逻辑类似假说2、假说6和假说7。 他们运用同一数据库所进行的经验检验发现,三种路径中权力与偏好解释最具解释力,而理性设计解释能力较弱。[54]

(二) 本文对影响机制的修正

国际政治经济学视角下对双边投资协定中争端解决机制形式选择的既有研究均区别了东道国和母国对此议题的不同偏好,即东道国希望尽可能少地向国际制度授权,对争端提交ICSID持排斥态度;而母国希望尽可能多地向国际制度授权,对争端提交ICSID持支持态度。既有研究在此基础上对其影响因素与影响机制进行了分析,集中体现为上述八个假说。对此,我们认为既有研究仍存在至少三方面的缺陷和不足,需要加以修正。

第一,既有研究过多强调了母国作为资本输出国在制度安排方面的选择自主性,而对东道国为缔结协定所需付出的国家间缔约成本重视不够。这些既有的研究大多采纳了著名的“谢林猜想”。 托马斯·谢林(Thomas Schelling)在 1960 年提出这一猜想,即博弈的一方如果以可信的方式限制自己的选择自由会增强其在谈判中的地位,促进自身利益的实现。[55]在这种视角下,国际制度便构成了对国内制度承诺可信性缺失的一种替代。[56]从母国逻辑出发,既有的研究认为母国在面对承诺可信度较低的东道国时便可能选择制度化水平较高的安排。但是作为一种双边的制度安排,双边投资 条约需要母国和东道国的一致同意。由于授权程度高的国际制度会使东道国付出更高的缔约成本,这种“替代”并不一定符合东道国的利益。

缔约成本是国家间权利让渡过程中产生的一种成本。如同经济生活中各行为体之间的权利让渡总要付出成本一样,国家间的权利让渡也不是免费的。也就是说,国家间的交易也是有成本的。对应奥利弗·威廉姆森(Oliver Williamson)所说的事先交易成本和事后交易成本,[57]本文以签订条约为界将这些国家间交易成本分为国家间缔约成本和国家间治理成本。国家间缔约成本是在达成权利让渡的契约前,国家为获取潜在交易伙伴和外部环境的信息、规定交易伙伴之间的权利和义务以及对交易的条件进行讨价还价所付出的成本。国家间治理成本则是在达成让渡权利的契约后,国家为监督交易伙伴的履约情况、重新进行讨价还价以及对不履约的交易伙伴实施制裁等所付出的成本。[58]国内承诺可信性较低的东道国选择授权程度更高的争端解决机制,固然可以因为可信性的增强而降低国家间治理成本,但也会由于让渡更多的国家主权而付出更大的国家间缔约成本。

如前所述,东道国法治程度、东道国政权持续时间、东道国行政人员约束程度等反映了国内承诺可信性的高低。但是这些指标也反映了缔约成本的大小。 一般而言,东道国国内法治程度越低、政权持续时间越短、行政人员约束程度越低,则其向国际仲裁机制授权所需的缔约成本越高,因而越难以实现其授权。反过来说,如果东道国法治程度越高、政权持续时间越长、行政人员约束程度越高,则其缔约成本就越低,东道国越有可能自主地愿意接受向国际仲裁机制的授权。 因此,在双边投资协定中争端解决机制形式选择的问题上,国际制度与国内制度或许更多地表现出一种相互补充( complements)而非相互替代(substitutes)的关系。由此我们可对假说6加以修正,得到如下修正后的假说(modified hypothesis, MH):

假说 M6:东道国法治程度越高、政权持续时间越长、行政人员约束程度越高,则其授权所需付出的缔约成本越低,东道国越可能提高使用 ICSID 的倾向性。

第二,由于忽视了国家自主性问题,既有的研究误判了经济形势对争端解决机制形式选择的影响机制。既有研究认为,当经济形势越不利时,东道国政府越将采取高制度化水平的争端解决机制,通过释放可信承诺信号以吸引外资并改善经济条件。[59]而现实情况可能是,由于经济形势好坏与国家自主性之间往往呈正相关关系,当经济形势不利时,东道国政府即使愿意也难以如此行事。

作为描述国家与社会关系的一个概念,国家自主性反映了国家决策者相对于社会独立决策的程度。在理性选择路径下,国家自主性可以表述为中央政府核心决策者所制定的公共政策与其自身的偏好之间的一致程度。[60]一般而言,有利的经济形势不仅会增加政府实现其偏好所需要的物质资源,也会提高政府的绩效合法性,从而增加其克服社会阻力以做出与自身偏好更加一致的选择的能力。相反,不利的经济形势不仅会减少政府实现其偏好所需要的物质资源,也会降低政府的绩效合法性,从而减少其 克服社会阻力做出与自身偏好更加一致的选择的能力。 简而言之,在其他变量给定的 情况下,经济形势好坏与国家自主性之间具有正相关关系。

在对外关系领域中,国家的自主性比在纯粹的内政领域要大得多。 但即使如此, 国家制定对外政策时仍会受到国内社会行为体的牵制。特别是对外经济政策影响到了国内的利益分配,卷入的社会行为体为数众多。在这种情况下,国家自主性的大小对于实现国家的对外经济政策偏好具有重要的意义。因此,经济形势的好坏对国际经济合作的结果会产生相当的影响。克里斯蒂娜·戴维斯(Christina L. Davis)在研究农产品贸易自由化问题时就发现,如果其他条件不变,当人均 GDP 增长率越高时,欧盟越可能在谈判中接受越大自由化程度的农产品贸易政策。[61]

作为经济政策的重要组成部分,投资政策也会影响国家与社会的互动。当经济形势不利时,东道国政府往往面临着来自国内社会更为严重的掣肘,需要投入更大精力用于国内事务并维持合法性与执政地位,相对而言国家自主性较弱。 因此东道国政府 较难从自己的偏好出发,通过授权国际投资协调机制来改善经济形势。 相反,当一国经济状况较好时,政府的绩效合法性愈加凸显,从而更有可能克服社会的阻力选择制 度化水平较高的争端解决机制作为吸引外资的方式。 由此看来,既有研究中关于东道国经济形势对双边投资协定授权程度影响的推断也可能是误导性的。由此我们可对假说 2 加以修正,得到如下修正后的假说:

假说 M2:东道国人均 GDP 增长率越低,即处于越不利的经济形势时,越不倾向于接受ICSID。

第三,由于忽视了国家间的异质性,既有的研究对市场规模较大的东道国或缺乏解释力。既有研究多采用阿利和佩恩哈特收集整理的数据库,其样本为 1966 年至 2006 年间签订的 1473 份双边投资协定,几乎涵盖全球所有国家和地区,这无疑大大忽略了国家间的异质性,因而会影响对于国际政治经济中某些重要行为体如市场规模 较大的东道国的解释力。

在国际合作中,国家间异质性的一个重要表现即国家间市场规模大小的差别。 与 拥有较小国内市场的国家相比,拥有较大国内市场的国家将是更具有吸引力的经济合作伙伴。比如在国际贸易领域中,在同意向新的贸易伙伴开放其国内市场或者为既有的贸易伙伴增加其市场准入承诺时,拥有较大市场规模的国家会比拥有较小市场规模的国家获得更好的谈判结果。[62]

如同国际贸易领域中有区别的国内市场规模会导致不同谈判结果的达成,在国际投资领域,基于逐份谈判产生的双边投资协定也势必会受此因素的影响。 既有研究十分强调母国国内跨国公司、法律化利益集团、东道国外贸和外援依赖度对双边投资协定向国际机制授权程度的影响,此机制在一般意义上而言无疑是正确的,但也忽视了市场规模较大的东道国在国际投资中的特殊吸引力。 这种吸引力说明,不仅东道国之间存在着吸引外国投资的竞争,[63]母国之间在某些情况下也可能存在着进行投资的竞争。当此情况发生时,既有研究可能面临解释力的瓶颈。而且若将整体的研究发现不经辨别地加以套用,针对某些市场规模较大的东道国还有可能得出误导性的结论。因此,对于这类相对特殊且往往扮演重要角色的东道国,哪些因素将促使其向国际制度授权,无疑需要进一步加以研究。但是我们也可以初步预期,如果东道国市场规模较大,东道国政府即使面临来自母国的压力,也有更大的谈判杠杆来抵制母国政府将 IC⁃ SID 纳入争端解决机制的举措。由此我们可对假说3、假说5和假说8加以修正,可得如下修正后的假说:

假说 M3:东道国外贸和外援依赖程度越大,即处于较为脆弱的外部依赖,然而若东道国市场规模较大,则并不会显著增加其接受 ICSID 的概率。

假说 M5:母国国内有全球影响力的跨国公司数量越多、国内法治程度越高,即母国国内投资领域法律化的利益集团势力较强,然而若东道国市场规模较大,则并不会显著增加其接受ICSID的概率。

假说M8:若东道国市场规模较大,母国与东道国总GDP的比值提高,并不会显著增加其接受ICSID的概率。

 

五、基于中国签订双边投资协定的经验检验

本部分将以中国1982年至2013年间签订且可得的134份双边投资协定为样本对上文提出的三个方面修正进行实证检验。我们以这些双边投资协定中争端解决机制的授权程度为因变量( DV) ,参照既有研究的自变量选择,进一步在原模型的基础上区分东 道国和母国,由此建立了三个计量模型并分析中国在不同身份界定下的行为方式。

我们根据前文对中国双边投资协定中争端解决机制授权程度的描述将因变量定序地分为 0-2(表 2),这与阿利和佩恩哈特在其文中的定序方法相一致,[64]并且我们确信,参照此标准的DV取值是有序的,因而适用于后文的有序 probit(ordered probit)模型。

 

为保证修正结果的可比性,本文对自变量的选择及其来源与阿利和佩恩哈特文中保持了一致(表3)。[65]其中,东道国签订BIT时为新近独立、东道国签订 BIT 前两年人均GDP平均增长率、东道国签订BIT时外贸占GDP的百分比和向国际开发协会 (IDA)与国际复兴开发银行(IBRD)贷款之和占GDP的百分比、东道国签订BIT时为右翼政府依次对应假说1至假说4,考察影响东道国政府偏好的因素。 母国签订BIT时跨国公司占世界500强的比例和母国签订BIT时法治程度、东道国签订BIT时法治程度和政权持续时间和行政人员约束程度、母国与东道国间存在特殊关系依次对应假说5至假说7,考察影响母国政府偏好的因素。签订BIT时母国与东道国总GDP的比值对应假说8,考察母国与东道国政府相对议价能力的影响。

 

在选定了因变量与自变量后,同阿利和佩恩哈特一样,我们运用有序 probit 模型对其进行了回归分析(表 4)。

 

 

(一)模型 0:阿利和佩恩哈特数据库中有关中国的样本检验

作为经验检验的开始,我们首先将阿利和佩恩哈特数据库中[66]全部 56 份与中国有关的样本提取出来,并重复了其计量命令,结果如模型 0 所示。

尽管结果中东道国人均GDP增长率、东道国外贸依赖度等因素符合其既有假说,但关于东道国法治程度的结果则与其预期( 假说 6) 不符,在中国签订的这 56 份双边投资协定中,[67]东道国法治程度越低,则越不可能采用高制度化水平的争端解决机制。这种“反常”情况部分说明了既有研究对东道国缔约成本重视不够,将国际制度视为国内制度的一种替代而非补充所产生的不一致(假说 M6)。

模型 0 的结果一定程度上说明了既有模型在解释中国这一案例时的局限性,仅就 此而言,并无法获得对中国双边投资协定签订中争端解决机制形式选择的突破性意义上的知识增长。因此,我们在此基础上收集建立了由1982年至2013年中国签订的134份双边投资协定及相关变量组成的新数据库,并进一步区分了中国作为东道国和母国的情况。

(二)模型 1:中国作为双边投资协定的缔约国

利用更新的数据库,本文对中国签订的134份双边投资协定进行了整体分析。[68]从整体模型来看,东道国在经济形势越好时,其在争端解决机制中的授权程度将显著提升,这与既有理论预期和实证检验结果[69]截然不同,这部分说明了经济形势与国家自主性的正相关关系,而后者的增强而非削弱有助于提升向国际机制授权的倾向(假说 M2)。 统计发现,当东道国人均 GDP 增长率小于-10%时,85.7%的样本取值为0,而当东道国人均GDP增长率大于10%时,此取值仅为45.5%(图 5)。

此数据库东道国新近独立的10个样本中,中国均为母国。而从结果来看,新近独立的东道国反而越愿意与中国形成制度化水平较高的争端解决机制,与既有研究对比可以说明新近独立的东道国面临中国时敏感度较低。

 

模型中东道国外贸依赖度、外援依赖度符合预期(假说 3)。不过需要注意的是,中国作为市场规模较大的东道国,这种整体性的结果对于理解中国作为东道国的情况 仍可能是误导性的(假说 M3)。

(三)模型 2:中国作为双边投资协定的缔约国且为东道国

模型2进一步将整体模型中中国作为东道国的75个样本提取出来,以此分析中国作为东道国时的特点。

与假说M6相一致,模型2发现随着中国共产党执政时间越长,越有可能追求高制度化水平的争端解决机制。 这是因为其他条件不变,随着执政时间增加,国家授权给国际制度的缔约成本减少,越是可能自主地愿意接受向国际组织的授权。就中国而言,这种授权一方面可以通过“自缚手脚”来增强对外资的吸引,另一方面还可以获得遵守国际规则的声誉收益。

与假说 M2 相一致,模型 2 发现中国(东道国)在经济形势越好时,越易于接受高制度化水平的争端解决机制。这再一次说明了经济形势与国家自主性之间可能存在正相关关系。

与假说M3、假说M5、假说M8 相一致,模型2发现,对中国这一市场规模较大的东道国而言,母国的跨国公司、法治程度、相对经济实力都无法使中国接受更高水平的制度安排,由于中国市场的吸引力,母国对不使用高制度化水平的争端解决机制更为宽容。 而且中国外贸依赖度和外援依赖度的增加也并没有显著弱化其讨价还价的地位,如果将模型作为一个整体来考虑将会带来误解。作为东道国的中国,推动其向国际制度授权的重要因素为政权持续时间与经济增长,而非来自母国的压力和对外贸外援的脆弱性。

此外,由于数据库中将中国历届政府划归为左翼,因此当中国作为东道国时,无法有效说明东道国右翼政府的锁定动机这一机制的适用性。

(四)模型 3:中国作为双边投资协定的缔约国且为母国

模型 3 将整体模型中中国作为母国的 59 个样本提取出来,以此分析中国作为母国时的特点。结果又一次显示,中国作为母国时,经济形势越好的东道国越易于接受争端解决机制中的授权(假说 M2)。不同于市场规模较大的东道国,与中国缔约的其他东道国总体上随着外贸依赖度和外援依赖度的增加会使其更愿意接受这种制度化约束。值得注意的是,随着中国跨国公司实力的增强,中国在走出去的过程中开始注重保护投资利益,期望能与东道国采取更高制度化水平的安排,但不同于既有研究中对经济权力的强调,模型结果并未支持中国运用自己的经济权力来使得他国接受高制 度化水平争端解决机制安排这一逻辑。

(五) 敏感性检验

本文对上述研究结果进行了多方面的敏感性检验。第一项敏感性检验是考虑其 他估计方法。阿利与佩恩哈特在其研究中采用了有序probit模型,并且认为该模型是合适且最有效的估计函数。[70]尽管如此,本文依然尝试了多项probit模型与二分类probit模型(binary probit)。[71]在多项probit模型中,东道国为新近独立、东道国人均 GDP 增长率、东道国外贸依赖度、东道国政权持续时间等变量仍然在统计上具有显著性且影响方向不变。[72]二分类probit模型中,东道国为新近独立、东道国人均 GDP 增长率、东道国外贸依赖度、东道国外援依存度、东道国政权持续时间、母国跨国公司实 力等变量仍然在统计上具有显著性且影响方向不变。 第二项敏感性检验为分样本检验。 本文以2001年为界区分了加入WTO之前与加入WTO之后的情况,“入世”前的94份样本中东道国为新近独立、东道国人均 GDP 增长率、东道国外贸依赖度以及“入世”后的40份样本中东道国为新近独立、东道国外贸依赖度、东道国外援依存度等变量仍然在统计上具有显著性且影响方向不变。 在第三项敏感性检验中,我们区分了样本中重复签订的情况,将重复签订对象国后一次签订的样本删除。 结果显示,东道国 为新近独立、东道国人均 GDP 增长率、东道国外贸依赖度、东道国外援依存度、母国跨国公司实力等变量仍然在统计上具有显著性且影响方向不变。[73]

 

六、结论

由于FDI对中国经济增长的重要性,中国成为缔结双边投资协定最多的国家之一。 中国目前正积极寻求同美国、欧盟在投资领域取得相应进展。 2013 年 7 月,第五轮中美 战略与经济对话取得重要成果,两国同意将尽快进入双边投资协定的实质性谈判阶段。2014年3月,国家主席习近平在访问欧洲时强调要加速中欧投资协定谈判步伐。[74]因此,双边投资协定已经并将继续成为中国发展对外经济关系的重要制度选择。

作为一种国际协调机制,双边投资协定具有重要的政治经济含义。但与双边投资协定在经验上的重要性相比,对双边投资协定的政治经济学研究显得相当不足。在梳理既有文献的基础上,本文认为这些研究仍存在进一步探讨的空间。首先,现有研究多将国际制度视为对国内制度的一种替代而非补充,但未对东道国“替代”所需付出的缔约成本予以足够的重视。其次,由于忽视了国家自主性问题,现有的研究认为一国往往在经济形势较差时更愿意在协定中授权国际制度,从而误判了经济形势对争端解决机制形式选择的影响机制。最后,现有研究抽象化了国家间的异质性,对某些国际投资市场中的特殊国家缺乏解释力,导致对具体国家行为方式的理解可能是误导性的。鉴于既有研究的上述缺陷,本文提出了三个方面的修正。第一,如果东道国法治程度越低、政权持续时间越短、行政人员约束程度越低,则其缔约成本就越高,东道国越难以接受向国际仲裁机构的授权。第二,当经济形势不利时,东道国政府的国家自主性较弱,因而更难从自己的偏好出发通过授权于国际投资协调机制来改善经济形势。 第三,如果东道国市场规模较大,东道国政府即使面临来自母国的压力,也有更大的谈判杠杆来抵制母国政府将ICSID纳入争端解决机制的举措。本文以中国1982年至2013年间签订且可得的134份双边投资协定为样本进行了计量检验。我们认为,在整体分析的基础上,将缔约国分别放在东道国或母国立场上进行实证检验会有助于加深对双边投资协定背后政治经济机制的理解。因此,我们在原模型的基础上进一步 区分中国作为东道国和母国的不同情况,由此建立了三个计量模型。计量检验的结果能够看出中国在双边投资协定的争端解决机制形式选择中的一些特征。

根据对这134份双边投资协定及其影响因素的定量研究,我们可以进一步理解中国外交的特质,即充分强调道德的特有外交理念。[75]这种充分强调道德的外交理念体现在对独立自主的珍视。作为东道国,中国能在一定程度上缓解母国的授权压力,这可能缘于中国巨大的市场规模所带来的市场吸引力。而且随着经济增长、执政时间增加、国内制度完善,中国或许会更自主自愿地向国际组织授权当然这需要更进一步更加严谨的验证。中国在自身奉行独立自主的和平外交政策的同时强调尊重各国自主选择社会制度和发展道路的权利。[76]作为母国,随着对外投资增多、跨国公司实力增强,中国在“走出去”的过程中愈发注重保护海外投资利益,但中国并未运用自己的经济 权力来使得他国接受更多国际授权的争端解决机制。在这一意义上,这种充分强调道德 的外交理念也反映出对“以义为利”的认同。在维护国家海外利益时,“弘义”与“融利” 并不是互相排斥的,[77]只有义利兼顾才能义利兼得,只有义利平衡才能义利共赢。[78]

尽管本文实证研究的结果对理解中国的外交特质与在此议题上的行为特征具有一定的启示性,但我们对相应机制的因果关系及适用性仍是审慎的。为进一步验证国际制度与国内政治的补充效应以及替代性所产生的缔约成本,我们需要进一步加强案例研究,通过对具体案例的过程追踪( process tracing) 更好地揭示因果机制。[79]此外,这些发现在投资领域之外的推广和对其他市场规模较大的东道国等的适用性也同样是值得关注的问题。

 

(截稿:2015年2月  原文编辑:主父笑飞)

 

 

 

 

注:本文刊载于《世界经济与政治》2015年第3期,经授权后发布,未经允许不得转载。

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[1]本文为中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项基金资助)项目国内政治制度与国际规范的扩散”(批准号:12XNJ007)的成果。《世界经济与政治》杂志的匿名评审专家为本文提出了详尽的修改意见,特此致谢。当然,文责自负。

[2] UNCTAD World Investment Report Global ValueChains Investment and Trade for Development New York N.Y. and Geneva Switzerland United Nations 2013 p.2.

[3] UNCTA World Investment Report Investing in the SDGs An Action Plan New York N.Y. and Gene va Switzerland United Nations 2014 overview xv; UNCTAD “Foreign Direct Investment Database UNCTAD Stat” United Nations 2014.

[4] Beth A. Simmons “Bargaining over BITs Arbitrating Awards The Regime for Protection and Promote of International Investment” World Politics Vol.66 No.1 2014 p.19.

[5]本文仅关注投资者与缔约国之间的争端解决,尽管绝大多数双边投资协定也包含解决缔约国之间争端的条款,但这类争端远远不如前者频繁与突出。

[6]江荣卿:《境外投资法规解读及双边投资保护协定应用》,北京:法律出版社 2013 年版;余劲松、詹晓宁:《论投资者与东道国间争端解决机制及其影响》,载《中国法学》,2005年第5期,第175-184页;卢进勇、余劲松、齐春生主编:《国际投资条约与协定新论》,北京:人民出版社2007年版。

[7] Charles Lipson Standing Guard Protecting Foreign Capital in the Nineteenth and Twentieth Centuries Berkeley and Los Angeles University of California Press 1985 p.7.

[8] UN General Assembly Resolution “Declaration on the Establishment of a New International Economic Or der” UN Doc. A/RES/S-6/3201 May 1 1974.

[9] World Trade Organization “Agreement on TradeRelated Investment Measures” WTO legal texts 1995 http / / www.wto.org / english / docs_e / legal_e / 18-trims.pdf,登录时间:2015 2 10 日。

[10]其原因普遍被认为是发展中国家由于经济水平较低、企业竞争能力较弱,在面对可能导致外资大量涌入的 MAI 时反应更为激烈,并常常上升到国家经济安全的高度。部分发达国家想把 MAI 的一些内容提交 WTO 进行讨论,但同样由于南北观点分歧,仍未达成多边意见。具体可参见Eric Neumayer “Multilateral Agreement on Investment Lessons for the WTO from the Failed OECDNegotiations” Wirtschaftspolitische Blätter Vol.46 No.6 1999 pp.618-628

[11]卢进勇、余劲松、齐春生主编:《国际投资条约与协定新论》,第 99 页。

[12]这被认为是第一份现代的双边投资协定,区别于较此之前的友好通商航海条约(FCN) 参见 Rudolf Dolzer and Margrete Stevens Bilateral Investment Treaties The Hague Martinus Nijhoff Publishers 1995 p.1 pp.10-11

[13] UNCTAD World Investment Report Global ValueChains Investment and Trade for Development p.101;覆盖经济体参见UNCTAD International Investment Agreements Navigator http//investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/ IiasByCountry#iiaInnerMen,登录时间:2015 2 10 日。

[14] Helen V. Milner “Introduction The Global Economy FDI and the Regime for Investment” World Pol itics Vol.66 No.1 2014 p.4.

[15]从商务部条约法律司网站的《我国对外签订双边投资协定一览表》来看,中国仅与 103 个国家或集团签 订了双边投资协定,但通过其他官方渠道,我们仍可获得一些相应的文本。故据不完全统计,截至 2015 1 月,中国至少与123个国家签订过相关的双边投资协定。参见商务部条法司:《我国对外签订双边投资协定一览表》, http/ / tfs.mofcom.gov.cn / article / Nocategory / 201111 / 20111107819474.shtml,登录时间:2015 2 10 ;中国驻文 莱达鲁萨兰国大使馆:《中华人民共和国政府和文莱达鲁萨兰国政府关于鼓励和相互保护投资协定》,http/ / www.fmprc.gov.cn/ce/cebn/chn/sbgx/jzd/t183943.htm,登录时间:2015210;UNTCAD Agreement Between the Government of the United Mexican States and the Government of the People



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