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政策建议

​中欧投资协定谈判中的三个法律问题

作者:肖军、张晓通来源:武汉大学经济外交研究中心日期:2014-12-06浏览:187次

 

在第十四次中欧领导人会晤上,双方同意启动中欧投资协定谈判。目前,双方正在为启动该项谈判进行筹备。我们认为,谈判中有三个法律问题值得关注。

一、 准入前国民待遇和正面、负面清单问题

准入前国民待遇是投资自由化问题的核心条款。纳入投资自由化义务、将投资保护与投资自由化融一体,是欧盟谈判的核心目标,也是其区别于各成员国对外签署双边投资保护协定的重要标志。

因此,欧盟很可能会坚持要求在中欧投资协定中纳入准入前国民待遇规则;鉴于我方已同意以准入前国民待遇为基础与美方进行投资协定实质性谈判,从谈判策略上看,我国很难拒绝欧盟提出的上述要求。

准入前国民待遇可以有两种模式,分别为负面清单和正面清单。负面清单模式指的是,缔约国原则承诺对所有外国资本开放市场,但是可以提出一份清单,在其中列举不予开放的部门和领域。正面清单模式正好相反,缔约国仅仅对其清单所列举的部门和领域承担市场开放义务。尽管在清单列举足够多部门的情况下,两种模式施加给缔约方的市场开放义务程度并无实质不同,但在实践中,各国通常在拟更大程度开放市场的情形下选择使用负面清单,可以视为一次到位,而在打算仅仅逐步开放市场时选择使用正面清单。做出不同选择时考虑的因素可以包括:条约文本简洁的需要;对外彰显何种开放市场意愿;未来修改清单的可能性与难度;对国内经济部门是否开放的掌握程度等。

美国一向坚持在其BIT中规定负面清单模式的准入前国民待遇,我国也接受以此为基础开展谈判。欧盟是否也会坚持这一模式根据目前的公开资料难以判断。传统上,欧盟成员国更倾向于正面清单模式。目前欧盟尚未签署包含投资自由化内容的投资协议,只有在与美国、加拿大、新加坡、印度、日本、马来西亚、南方共同市场、摩洛哥、泰国、越南等国FTA框架内就投资自由化问题展开谈判。受美国、加拿大采用负面清单模式的影响,在美欧跨大西洋自贸区和欧盟-加拿大自贸区谈判中,欧盟方面采用的是负面清单模式

综上,欧盟在未来对外自贸区谈判实践中可能既能接受传统的正面清单模式能接受新的负面清单模式。在与中方谈判时,欧盟可能较美国有更大灵活性,考虑采取正面清单。但不排除欧盟出于谈判策略考虑,先要求中方接受负面清单谈判模式,在中方反对的情况下再考虑接受正面清单模式。在知己知彼的情况下,我国可根据自身情况做出主动选择。

二、 平衡投资保护与东道国调整经济的需要

近年来,国际投资仲裁实践的发展使各国认识到原有国际投资条约体系存在的缺陷,以美国、加拿大为代表的一些国家一方面对有关条约条款做出更加详细的规定,以缩小国际投资仲裁庭自由裁量的余地;另一方面,通过加入各种例外或排除条款,以在投资保护和东道国管理调整国民经济的权利之间形成新的平衡。其中,一些常见和重要的条款有:(1)对投资定义加以限定,如规定投资应具备的若干要素,明确将某些经济活动排除等;(2)限定一些投资待遇标准的适用范围,如最惠国待遇、公平公正待遇以及间接征收等;(3)增加各种例外条款,赋予东道国在为保护环境、人权、国家安全等重大社会价值而采取措施时更充分的自主权;(4)修订投资者-东道国投资争议国际仲裁程序规则,限制仲裁庭自由裁量权。

无论是我国还是欧盟及其成员国近期的国际投资条约都在不同程度上体现了上述发展,例如2012年中日韩投资协议。但有必要指出,在投资保护,特别是投资者诉东道国方面,欧盟的雄心水平要高于美国。从目前美欧跨大西洋自贸区欧盟谈判授权来看,欧盟给予了投资者诉国家方面相当大的权利,允许欧盟自己和美国的投资者可以绕开东道国的当地法院在国际仲裁庭直接诉东道国政府。

因此,我们认为,在平衡投资保护和东道国调整经济的需要这一大方向上,中欧双方应该可以达成共识,但是在投资者诉东道国争端解决等具体规则上,欧盟可能持有较高雄心水平,我需根据双方在对方国家投资的特点和需要慎重考虑、权衡利弊。

三、 妥善处理新旧投资协议之间的关系

中欧投资协定的价值能否得到充分实现,很大程度上取决于能否妥善处理其与已有的26个中国-欧盟成员国双边BIT的关系。尽管根据欧盟1219/2012号条例关于成员国与第三国签订的BIT的过渡安排规定,这些BIT可以继续有效至欧盟与有关第三国缔结的投资条约生效为止。换言之,中欧投资协定应该会取代26个双边BIT。但在欧盟现实政治中,成员国不愿意轻易交出投资领域的所有权限,由中欧投资协定取代所有的双边BIT并不是铁板钉钉的事,不排除未来中欧整体BIT26个双边BIT并存的可能性。

中国-东盟投资协议、中日韩投资协议在这一问题上的规定就不明确,可能引发争议。例如,中日韩投资协议规定,当缔约一方的投资者与缔约另一方发生争议时,投资者可以诉诸其认为更优惠的两个相关国家之间如中日之间BIT。该协议也未明确中日BIT和中韩BIT的命运。在协议与有关BIT同时有效的情形下,投资者是只能选择诉诸两者之一,还是可以采取点菜单的方式适用两个协议中分别对其有利的规则?不同投资者可以做出选择的权利是否有所不同,进而在他们之间形成歧视性待遇?更为根本的问题是,中日韩投资协议的上述规定极大削弱了该协议本身的价值:新旧协议的同时存在使得统一投资保护标准的目标无法实现;投资者有权诉诸旧协议,避开新协议中前述平衡投资保护和东道国调整经济需要的条款,这将使得这些条款丧失实际意义。

因此,在与欧盟商签投资协定的过程中,应争取准确掌握欧盟所获得谈判授权情况,密切关注欧盟与成员国的利益博弈,明确规定新协议的生效将取代原有协议。

 

 

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