当前位置: 首页 > 评论文章 > 政策建议

评论文章 更多>>

政策建议

利用双边投资保护协定:防范海外投资征收风险

作者:周牧来源:武汉大学经济外交研究中心日期:2014-12-06浏览:147次

 

不论在当今还是过去,东道国以间接方式对外商投资实施征收的案例都时有发生。征收发生后,投资者又很难在当地获得救济,并获得合理补偿。然而,如果东道国为《华盛顿公约》缔约国,且投资者所属国与东道国签署了双边投资保护协定(BIT),投资者则可以选择将争议提交至解决投资争议国际中心(ICSID),并获得具有法律约束力的裁决。因此,对于“走出去”的企业而言,“未雨绸缪”的重要性显而易见,应重视我国与东道国签署双边投资保护协定,了解其核心内容,并谨慎选择东道国投资。

一、征收风险难以预测

征收是东道国政府对外商实体资产和权利的剥夺。直接征收是东道国公开宣布后实施的征收行为,而后者则是指投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者,但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施,致使他们无法正常行使财产权。例如,孟加拉国的国有企业未按照约定支付价款被视为“间接征收”。俄罗斯政府剥夺企业的伐木权,秘鲁政府冻结企业资产的举措均可以被视为“间接征收”。间接征收在案例中高频率出现的事实表明,征收不仅关乎海外投资者的切身利益,而且难以预测。

二、重视国际公约及双边投资保护协议

对于投资者而言,征收风险的不确定性和外交保护的不可靠性,使得征收引发的投资争议诉诸国际仲裁成为较为可取的救济措施。根据“合理补偿原则”,如果当事国之间存在双边投资保护协议或其他国际条约约束,则应按照有关协议、公约履行补偿事宜。如果上述前提不存在,则应按照东道国国内法确定补偿数额、支付方式与时限等问题。 国际条约和双边投资协议由于具有优先适用性,对保护投资者的利益发挥着重要意义。

国际投资争端解决中心(ICSID),作为解决国际投资争议的专设机构发挥了重要的作用。截止2011年,共有157个国家签署了《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(即《华盛顿公约》),声明接受ICSID管辖,包括世界上主要的发达国家和发展中国家。该公约1993年对中国生效。

三、双边投资保护协定一般为国际仲裁的先决条件

根据《华盛顿公约》,ICSID对投资争议行使管辖权的条件为东道国与投资者所属国为该公约的缔约国,且双方书面声明接受该中心的管辖。该声明一经作出不可撤回,任何缔约国不可再针对争议事项为当事人提供外交保护。这实质上是东道国政府在司法和经济主权方面的让步。如果事前没有约定,东道国政府几乎不可能在纠纷发生后同意由ICSID或者其他国际仲裁机构管辖本国的征收纠纷,因为外商在实施投资以后,已不存在与东道国政府谈判的筹码。这也是为什么在ICSID近年来征收有关的案例中,东道国作为被诉方一般都会在案件起始阶段挑战ICSID的管辖权。

在投资之前,外商可以与东道国政府在合同中约定,将投资争议提交某第三国仲裁院仲裁,但是投资者与东道国存在直接商务关系的情形毕竟在少数。换言之,在大多数情况下,如果两国间没有签署BIT,或者在BIT中没有约定具有法律约束力的仲裁条款,一国投资者在另一国投资引发的征收补偿纠纷将无法获得国际仲裁救济。2008年以来,在所有提交ICSID的征收案例中,投资者所属国和东道国无一例外签署了BIT。 

四、从Saipem案了解双边投资保护协定的重要作用

在ICSID的Saipem案中,争议当事人为孟加拉国政府,以及一家在意大利注册的主要经营业务为铺设石油天然气管道的Saipem公司。1990年,Saipem与孟一家国有企业(孟加拉石油,Petrobangla),签署了铺设409公里石油和天然气管道的合同,造价3400万美元。

当事人在合同中约定,在Saipem完成管道铺设并交付使用的30天内,孟加拉石油支付合同标的额的50%,在工程运行合格证签发后,孟加拉石油支付余款。孟加拉石油没有依约向Saipem支付货款,Saipem遂于1993年,根据合同的仲裁条款在孟加拉国首都达卡,向国际商会仲裁院(ICC)申请仲裁,该院于2003年作出了对原告有利的仲裁裁决。2004年4月,孟加拉国最高法院继孟加拉石油申请撤销仲裁裁决申请后,宣判该仲裁裁决既不能撤销,亦无法执行。无奈之下,Saipem公司于同年10月,依据孟加拉国和意大利之间签署的BIT,将争议提交ICSID仲裁。

孟加拉国在案件初始阶段对ICSID的管辖权提出四点质疑:1.根据两国签署的BIT,争议不构成纠纷;2.根据BIT,孟加拉国没有同意将法院裁判引发的纠纷提交ICSID;3.原告没有用尽当地法律救济;4.孟加拉石油的行为不可归因于孟加拉国政府。

ICSID仲裁庭针对第2点质疑指出:其他国际仲裁对其不具约束力,因此其审理的内容是案件争议本身而非ICC裁决的效力。针对第3点指出,用尽当地救济仅适用于“司法拒绝”(denial of justice)的案例,而非征收案例。仲裁庭认为,孟加拉石油的违约行为可归因于孟加拉国政府,构成《孟-意投资协定》第5条第2款征收和具“类似效果”的措施,属于间接征收,裁定孟加拉石油赔付Saipem 600余万美元和11余万欧元。

Saipem案表明,双边投资保护协定对解决征收投资争议发挥着重要的作用。当征收争议产生,并且投资者将争议提交ICSID后,仲裁庭将根据BIT中的具体约定确定其是否拥有管辖权(东道国须是《华盛顿公约》缔约国),其做出的裁决对所有当事人具有法律效力。BIT构成了ICISID裁决的主要法律根据,具体表现为以下三个层面:

1.在一般情况下,BIT是将争议提交ICSID的先决条件;即使投资者与东道国在合同中约定由其他仲裁机构仲裁,只要该约定不排斥ICSID仲裁,投资者亦可以根据两国签署的BIT将争议提交ICSID。ICSID的仲裁裁决具有法律约束力。

2.在征收问题上,投资者用尽东道国当地救济一般不作为申请ICSID仲裁的前提条件,除非两国在BIT中另有约定。

3.BIT一般对“投资”与“征收”作出较为广阔与含糊的定义,使得ICSID可以根据“间接征收”行使对投资争议的管辖权。

五、审慎分析中国对外签署的双边投资保护协定

尽管双边投资保护协定对防范征收风险发挥着重要作用,投资者亦需要了解其局限性,审慎分析中国对外签署的双边投资保护协定,并关注其中的关键条款,避免相关风险。

1.“分岔路口”条款

我国对外签署的个别双边投资保护协定中规定了“分岔路口”条款,例如与俄罗斯、哥斯达黎加等国签署的BITs。所谓“分岔路口”条款(fork-in-the-road clause),指的是外国投资者可以选择将争端递交给国际仲裁庭进行处理,或是选择在东道国起诉或国内仲裁的方式。根据“分岔路口”条款,一旦投资者选择法院诉讼、ICSID仲裁,或者其他专设仲裁庭仲裁解决投资争议,其结果将是终局的。因此,为了防范征收风险,外商在这些东道国投资时,应提前、谨慎地选择好纠纷解决方案,防止过早地把救济途径“堵死”。

2.“用尽当地救济”条款

在我国对外签署的双边投资保护协定中,偶尔出现“用尽当地救济”作为将争议提交国际仲裁的前置条件,例如中国与哥斯达黎加签署的BIT:“如争议自第一款书面通知之日起6个月内,未能通过协商解决,争议应按投资者的选择提交:……‘解决投资争端国际中心’。前提是争议所涉的缔约方可以要求有关投资者在提交‘解决投资争端国际中心’之前,用尽该缔约方法律和法规所规定的国内程序。”

鉴于中-哥BIT同时包含“分岔路口”条款,上述约定减低了BIT中仲裁条款效力的确定性。如果哥斯达黎加法律要求投资者必须通过本地法院解决争议,则该法律事实上排斥了BIT的仲裁条款,然而这又与国际条约、协定优于国内法的原则相违背。当征收争议发生时,依据中-哥BIT,将案件提交ICSID仲裁的结果有可能是仲裁庭裁定其不具有管辖权,投资者仍可能需借助其他救济途径解决纠纷。

3.仲裁范围:区分旧版BITs与新版BITs

鉴于双边投资保护协定的互惠性质,中国早期以较为谨慎的态度对外签署BITs。旧版BITs一般约定投资者仅有权单方面将征收引发的补偿数额纠纷提交国际仲裁,其他投资争端需东道国同意才可提交国际仲裁,这在现实中十分困难。在100份已生效的中外BITs中,含有这类狭隘仲裁条款的BITs有八十多份,对缔约国仍然有约束力。“这反映了中国反对任意把任何投资争端都提交国际仲裁的长期一贯立场。”

2004年以后,中国签署BIT的出发点发生了较大变化。在新版BITs中,可以提交仲裁的范围显著扩大,任何类似于征收的行为均在管辖范围之内,征收本身的合法性也可以被挑战,例如:征收的目的是否为满足公共利益,其法律程序是否合法合理,是否存在歧视。在补偿问题上,不仅补偿数额可以被调整,而且补偿的时效性、支付方式,例如是否使用硬通货支付等问题均可以提交国际仲裁,例如中国2006年与俄罗斯,2007年与哥斯达黎加,2007年与法国等国签署的BITs。

五、从“谢业深诉秘鲁共和国”案看双边投资保护协定的局限性

在“谢业深诉秘鲁共和国”案中,争议当事人为秘鲁政府和香港投资者谢业深。谢业深在福建出生,后取得香港永久居民身份,在维京群岛注册了一家公司(TSG)到秘鲁投资,业务为鱼粉加工及销售。2002年-2004年间,该公司年营销额高达2000万美元,是秘鲁12大鱼粉商之一。

TSG的盈利模式主要为中间服务,为原料提供商和鱼粉加工商提供联络和融资支持,但是不直接从事鱼粉加工。2004年,秘鲁官方在调查后认为,TSG没有如实上报销售账目,构成漏税行为,遂对其罚款1000万索尔(在当时约合300万美元)。与此同时,秘鲁政府还采取过渡性措施,要求所有银行对TSG的资金实施冻结,直至TSG清偿税款本息。资金链断裂的TSG销售额大减,并于2005年申请破产重组。

2007年,谢业深依据中国与秘鲁1994年签署的BIT向ICSID申请仲裁,要求赔偿TSG现金流损失、精神损失及利息共计2500万美元。这是中国企业或个人在ICSID正式涉案的第一例。

ICSID仲裁庭认为:秘鲁政府的过渡性措施是武断的、不起作用的、不合理的,严重妨碍了TSG的运营,构成间接征收,TSG既没有恶意扩大损失,也无法获得有效救济。仲裁庭基于TSG的实际损失和预期利息损失(不包括精神损失),判决秘鲁共和国赔付78.6万美元。

关于本案ICSID的管辖权问题,秘鲁政府和理论界对此均提出质疑。第一,在回归前,中国香港与韩国等国签署了BIT,但是没有与秘鲁共和国签署BIT,这表明在国际投资领域中国香港对外独立承担国际义务;1994年中国与秘鲁签署的BIT在签订时,不包含中国香港;因此,香港回归后,该BIT是否自动适用于香港特别行政区,香港居民谢业深是否有权依据中国-秘鲁BIT解决投资纠纷存在争议。第二,中国与秘鲁签署的BIT属于旧版BIT,根据仲裁条款,投资者只可单方面将征收补偿额的争议提交至ICSID解决;鉴于本案的争议焦点在于过渡性措施,故仲裁庭对之行使管辖权存在争议。

秘鲁政府对裁决结果不服,申请撤销裁决。2011年,ICSID受理了秘鲁共和国撤销判决的申请,截止2013年4月,撤销程序未决。在法律确定性的层面,这或许使BIT蒙上了一丝阴影,也从侧面反映出在征收问题上,ICSID等国际仲裁结构并非解决投资纠纷的万能药。

根据商务部网站数据,中国目前已与100个国家签署了双边投资保护协定(BIT),构建了仅次于德国的世界第二大对外投资保护网络。这些BITs为我国企业“走出去”提供了多元化的纠纷解决途径。然而,中国至今尚未与美国、巴西、委内瑞拉等国签署BIT。这意味着,我国企业在这些国家所面临的征收纠纷,在一般情况下将很难通过国际仲裁解决。此外,厄瓜多尔与委内瑞拉已分别于2010年和2012年正式退出《华盛顿公约》,不再接受ICSID的管辖。

武汉大学经济外交研究中心网站版权与免责声明

1、凡本站及其子站注明“文章类型:原创”的所有作品,其版权属于武汉大学经济外交研究中心网站及其子站所有。 其他媒体、网站或个人转载使用时必须注明:“文章来源:武汉大学经济外交中心网站”。

2、凡本站及其子站注明“文章类型: 转载”、“文章类型:编译”、“文章类型:摘编”的所有作品,均转载、编译或摘编自其它媒体,转载、编译或摘编的目的在于传递更多信息, 并不代表本站及其子站赞同其观点和对其真实性负责。其他媒体、网站或个人转载使用时